表见代理是合同法中的一种代理行为,表见代理上指在没有代理权、超越代理权或者代理权过期的情况下,实施代理行为的情形,表见代理有没有效要看追认情况,那么表见代理还会构成职务侵占吗?下面由北京职务侵占罪刑事律师为读者进行相关知识的解答。
一、表见代理会不会构成职务侵占
案情:
丁某是某粮油公司的销售经理,自2006年9月起,原告孙某通过丁某向该粮油公司购买豆粕,前三笔共计300吨的交易均货银两清。2006年11月孙某依惯例向丁某的银行卡汇入定金23000元后,口头约定向被告购买豆粕100吨,后因丁某涉嫌职务侵占罪被追究刑事责任而使该交易未能完成。孙某认为丁某的行为系履行销售的职务行为,其后果应由该粮油公司承担,而该公司现拒绝履行合同义务,故诉请法院判决被告公司双倍返还定金46000元。
评析:
虽然最终因本案争议标的较小,双方当事人均同意以调解方式结案,但本案所反映的法律关系是值得笔者推敲的。本案的争议焦点有两点:
1、丁某与原告孙某之间的买卖是否是职务行为,即是否构成职务上的表见代理;
2、孙某预付给丁某的23000元是否能被认定为定金。对于第2点,法院认为,无论本案的事实最终该如何认定,根据《中华人民共和国担保法》第90条,定金应当以书面形式约定。本案中,孙某与丁某订立是口头协议,因此,23000元不应当被认定为定金。
而对于争议焦点1,在法院的审理过程中,存在两种截然不同的观点。一种观点认为,丁某的行为属于职务行为。理由是:丁某作为该粮油公司的销售经理,其主要职责就是代表公司向客户推销公司的豆粕,对于该公司是否授权给销售经理与客户直接订立合同、收受货款是该公司的内部管理问题,原告无从得知。而且原告孙某通过丁某向该公司购买前三笔豆粕的交易均成功,足以让原告相信丁某的权限。因此,若不是丁某因职务侵占被捕,原告有理由相信其与该公司的第四笔交易也应该成功。第二种观点认为,丁某的行为不应当被认定为职务行为。笔者也比较赞同第二种观点,理由是:表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。构成表见代理需要以下几个要件:
1、行为人以被代理人的名义与相对人签订合同;
2、相对人与行为人之间订立合同应当符合合同成立和有效的基本要求;
3、客观上需应足以使相对人相信行为人有代理权;
4、相对人必须是善意且无过失的。
在本案中,丁某是被告公司的业务员,其与原告的交易均通过电话联系,没有证据证明丁某是以被告的名义签订合同的,原告作为订立合同的一方,在订立合同时应当具有一般的谨慎义务,对合同向对方的身份、权限、职责等情况进行调查核实,原告仅仅凭借知道丁某的业务员身份,没有订立书面合同,即相信丁某代表被告公司,且直接将几十万的货款打入丁某个人银行帐户,事后又不要发票,这一系列的行为不符合正常的交易习惯。而且原告与丁某之间的买卖是低于市场价的,这些充分说明原告在该交易中并不是善意无过失的,其交易后果要求被告公司承担不合情理,也于法无据。
二、职务侵占罪与侵占罪的界限
1.本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员,为特殊主体;而后者的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
2.本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有,拒不交还。
3. 本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利,采取的是侵吞、窃取、骗取等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,行为不必要求利用职务之便。
4.本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,其中既有国有的,也有集体的,还有个人的:后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物,即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人,而不包括单位。
5.本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
6.本罪不属于告诉才处理的案件,而后者则只有告诉的才处理。
以上知识就是北京职务侵占罪刑事律师对“表见代理会不会构成职务侵占”问题进行的解答,代理人实施表见代理行为时,如果对公司财产进行侵占,是有可能构成职务侵占罪的,需要追究刑事责任。读者如果需要法律方面的帮助,欢迎到进行法律咨询。