盗窃信用卡并使用的认定
我国刑法第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚。笔者认为,刑法之所以规定将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚,很大程度上是将使用盗窃的信用卡的行为,作为实现其盗窃所得利益的行为,是盗窃行为的延伸,是不可罚的事后行为,所以应以盗窃罪定罪处罚。
但是,学界对此规定则有着自己理解。有的学者认为,“这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡,……由于我国一般没有将信用卡本身评价为财物,盗窃他人真实有效的信用卡但并不使用的行为,目前还难以成立盗窃罪,也不构成信用卡诈骗罪”,“就使用信用卡的行为而言,应属于冒用他人信用卡,理应成立信用卡诈骗罪”[6]。有的学者认为,盗窃信用卡并使用应分两种情况而论。如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的,应定信用卡诈骗罪;如果利用盗窃的信用卡在ATM机上取现,由于ATM机不具有人的灵性,只要行为人同时拥有信用卡和密码,就可以取到钱财,冒领只是实现其价值的手段而已,并不具有独立的价值,因而应定盗窃罪。[7]也有学者认为,对行为人盗窃信用卡并使用的行为不应认定成立盗窃罪,仍应定信用卡诈骗罪。并建议在以后修改刑法时删除196条第3款的规定。[8]笔者认为,上述学者的分析是有道理的。我国刑法第196条第3款的规定本身是不合理的。因为,盗窃罪是取得型财产犯罪,它以窃取财物为其本质特征。而信用卡只是一种信用凭证,而非直接的财物,不能成为盗窃罪的对象。并且,盗窃信用卡不使用一般不会造成信用卡所有人的财产损失,难以成立盗窃罪。另外,从其他各国刑法的具体规定看,还没有发现将盗窃信用卡并使用的情形按盗窃罪处理的立法例。在笔者看来,有可能按盗窃罪处理的情况,即行为人在已经知道他人信用卡密码的前提下,盗窃他人信用卡并在ATM机上取现时。原本这种情况也应该属于冒用他人信用卡的情形,但由于并不存在机器被骗的问题。所以,只是与定信用卡诈骗罪相比较,盗窃罪相对合理一些。除此之外,对于行为人盗窃信用卡并使用的,应该按冒用他人信用卡的情况认定成立信用卡诈骗罪。但是,笔者也认为,盗窃并使用的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡,而不包括伪造的或已作废的信用卡。[9]对于行为人盗窃他人伪造或已作废的信用卡并加以使用的行为,符合“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的规定,应以信用卡诈骗罪论处。如果行为人盗窃真卡后,通过伪造后再使用的,属于使用伪造信用卡的行为,应以信用卡诈骗罪定罪处罚。如果行为人错误地认为伪造的信用卡、作废的信用卡是真卡而进行盗窃并使用的,属于盗窃的认识错误,应依据认识错误的原理处理。
鉴于以上的分析和结论。笔者认为,对行为人盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡后又予以使用,且取得了大量财物的,不能适用刑法第193条第3款的规定,以盗窃罪论处。而应当认为,行为人实施了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为,构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡后并未加以使用,不构成犯罪;但如果将其出售或提供给他人的,则有可能构成《修正案(五)》第1条规定的妨害信用卡管理罪。